UZMAN ERBAŞ SÖZLEŞME FESİH ve SÖZLEŞME YENİLEMEME HALLERİ: KENDİSİNDEN İSTİFADE EDİLEMEME HALİNİN HUKUKİ İNCELEMESİ

UZMAN ERBAŞ SÖZLEŞME FESİH ve SÖZLEŞME YENİLEMEME HALLERİ: KENDİSİNDEN İSTİFADE EDİLEMEME HALİNİN  HUKUKİ İNCELEMESİ
UZMAN ERBAŞ SÖZLEŞME FESİH ve YENİLEMEME HALLERİ: KENDİSİNDEN İSTİFADE EDİLEMEME HALİNİN  HUKUKİ İNCELEMESİ
 
UZMAN ERBAŞ SÖZLEŞME FESİH HALLERİ
 
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu gereği uzman erbaşlar;  iki yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla sözleşme yaparak göreve başlar ve sağlık niteliklerini taşıyanların, müteakip sözleşmeleri, bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla azami 52 yaşına girdikleri yıla kadar uzatılabilir. Uzman erbaşlar ile ilgili sözleşme fesih işlemleri 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ve bu Kanun uyarınca 20/9/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan  yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliğine göre yürütülmektedir. Bu mevzuatta uzman erbaşların kendi isteği ile sözleşmenin sona erdirilmesi ve idare tarafından sözleşmenin fesih halleri yer almaktadır.  Belirtilen haller dışında sözleşmenin feshedilmesi imkanı bulunmamaktadır.
 
 Uzman Erbaşların Kendi İsteği İle Sözleşmenin Sona Erdirilmesi
 
Uzman erbaş arkadaşlar tarafından tarafımıza sıkça sorulan sorulardan birisi  uzman erbaşların istifa hakkı olup olmadığı ile ilgilidir. İlgili mevzuatta  uzman erbaşların kendi isteği ile sözleşmelerini feshedebilmeleri sadece birkaç durumda mümkündür. Aşağıda sayılan durumlar haricinde sözleşmesi devam eden uzman erbaşların istifa hakları bulunmamaktadır.
 
İlgili mevzuatta uzman erbaşların kendi istekleriyle sözleşmeyi sona erdirebildikleri durumlar şunlardır;
 
 1) Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde  ayrılma. 
 
 2) Sözleşme süresinin tamamlanması.
 
 3) İstihdam edildiği kadronun kaldırılması
 
 4) Astsubaylığa geçiş sınavında başarısızlık hali
 
 
 İdare Tarafından Sözleşmenin Fesih Halleri
 
İdare tarafından sözleşmenin sona erdirilme durumları ise şunlardır;
 
1) Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenlerın,
 
2) Görevde başarısız olanların,
 
3) Atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olanların, 
 
4) Atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlanması sonucunda  kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların,
 
5) Mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenlerin,
 
6) Güvenlik soruşturması olumsuz sonuçlananların,
 
7) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların,
 
8) Disiplin mahkemeleri veya en az iki disiplin amirinden disiplin cezası aldığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde toplam otuz günden daha fazla hürriyeti bağlayıcı disiplin cezası alanların,
 
9) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri, ilgili yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığı tarafından uygun görülmeyenlerin,
 
10) Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin veya Türk vatandaşlığından çıkartılanların,
 
11) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olanların,
 
12) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olanların,
 
13) Verilen ceza, tecil edilse veya para cezasına çevrilse dahi; Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların,
 
14) Verilen ceza, tecil edilse veya para cezasına çevrilse dahi; Askerî Ceza Kanununun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olanların,
 
15) Bir yıl İçinde üç aydan fazla İstirahat veya hava değişimi alanların,
 
16) Sağlık yeteneklerini taşımayanların,
 
Sözleşmeleri feshedilmek suretiyle  ile ilişikleri kesilir.
 
GÖREVDE BAŞARISIZ OLMA VE  KENDİSİNDEN İSTİFADE EDİLEMEME HALİ
 
Yasa Koyucu sözleşmenin feshi sebeplerini sayarken 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12.  maddesine "Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılan" şeklinde bir kriter de koymuştur.  Söz konusu  kriterin ayrıntısı  Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13.  maddesinde düzenlenmiştir. Bunlar:
 

 1) Görevde başarısız olanlar, 

2) Atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar,

3) Mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler,

4) Atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşlar şeklindedir.

Yukarıda belirtilen durumlarda barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın ilgili personelin Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilmektedir. 
 
İdare, başarısızlık ve kendisinden istifade edilememe nedeniyle sözleşme feshi işlemini veya sözleşme yenilememe işlemini gerek ilk sözleşme süresi içinde gerek müteakip sözleşme süreleri içinde herhangi bir zamanda veya sözleşme bitim tarihlerinde tesis edebilir. Ancak idarenin sahip olduğu bu takdir yetkisini hukuk ilkeleri çerçevesinde objektif gerekçelerle kullanmak zorunda olduğu ve takdir yetkisinin bu çerçevede kullanılmasının yargı denetimi içinde kaldığı tüm tartışmalardan uzaktır. Ancak idare tarafından "kendisinden istifade edilememe" gerekçesiyle tesis edilen sözleşme fesih işlemlerinde çoğunlukla takdir yetkisi objektif sınırlar içinde kullanılmamaktadır. 
 
İdare genel olarak  uzman erbaş sözleşmesinin yenilenmemesi ve sözleşme fesih işlemlerinin  gerekçesini “kendisinden istifade edilememesi” biçiminde açıklamakta ise de dayanak gösterilen Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesinde sözü edilen nedenlerden birinin somut olayda ne şekilde gerçekleştiği açıklamasını yapmamaktadır. Söz konusu madde incelendğinde kendilerinden istifade edilmeme hallerinin tahdidi  olarak sayıldığı görülecektir. Bu sayılan hususların dışında bir halin, idare tarafından bu maddenin kapsamına sokularak sözleşme fesih işlemi yapılması hukuka aykırı olacaktır. Bu duruma örnek  vermek gerekirse,  görevden uzaklaştırılan bir uzman erbaşın kendisinden istifade edilememe gerekçesiyle sözleşmesinin fesih edilmesi işlemini,  görevden uzaklaştırma halinin ilgili madde de sayılmamasından dolayı idare mahkemesi tarafından iptal edilmiştir. Ayrıca Disiplin Kanunu'nda  meslekten çıkarma cezasından daha hafif cezayı gerektiren disiplinsizliklerde dahi bu maddednin uygulanması da idareninn  hukuka aykırı olarak yapılan hatalı işlemlerine örnek olarak verilebilir.
 
Davalara konu olan kendilerinden istifade edilememesi gerekçesiyle  sözleşme fesih işlemlerine örnek vermek gerekirse;
 

- Alkol kullanımına bağlı yoğun bir disiplinsizlik içinde bulunulması,

- Verilen disiplin cezalarına ve uyarılara rağmen askerlik mesleğinin değerlerini sergilemede istenilen düzeye ulaşılamadığı,

- Disiplinsiz tutum ve davranışların sürekli hale gelmesi, 

- Eşiyle ilgili sorunlar ve boşanma sürecinde yaşanılan olaylar, 

- Lojmanda tavana doğru bir el ateş edilmesi,

- Atama dilekçesinde eşiyle ilgili sorunları yazarak aleni hale getirdiği ve böylece eşinin ahlaki durumu hakkında çevresi ve birliğinde olumsuz kanaat oluşturması,

Belgeler ile aşırı derece borçlanıldığının tespit edilmesi.

Sağlık sorunları nedeniyle sürekli rapor aldığından spor, eğitim, görev ve operasyon gibi bütün aktivitelere katılan diğer personel üzerinde olumsuz etki yaratıp tim içinde huzursuzluğa neden olunması,

- Evli olduğu halde gayri meşru ilişkiye girerek bu ilişkiden bir çocuğu olması ve amirlerine karşı dürüst davranmaması,

- Yüz kızartıcı bir suçtan hakkında kamu davası açılması ve bu suç nedeniyle yaklaşık 2,5 ay tutuklu kalınması,

- Yargılaması tutuklu olarak devam etmesi neticesinde kendisine tevdi edilen görevdeki devamlılığı sağlayamadığı, kadro görev yerinin boş kaldığı ve yerine başka bir personel atamasının yapılamaması,

- Görev yapılan  bölükte askerlik hizmetini yapmakta olan ve astı konumundaki erlerden makam, rütbe ve nüfuzunu kullanarak çeşitli gerekçelerle borç para alınması,

- Uzman erbaş statüsüne alındıktan sonra ve intibak dönemi başlamadan yapılan psikoteknik test sınavında başarısız olması nedeniyle askeri araç sürücüsü olarak görevlendirilmesi mümkün olmadığından, istihdam edilmek üzere alındığı "şoför" branşı görevini yürütememesi,

- İffetsiz bir kadınla düşüp kalkma, 

- Kazaen silahla kendini veya başkasını yaralama gibi  durumlar örnek olarak verilebilir.

Görevde başarısız olma ile kendisinden istifade edilemediği gerekçesiyle sözleşmenin feshedilmesi işlemlerine karşı açılan iptal davalarına ilişkin  emsal mahkeme kararları incelendiğinde mahkemelerin bu gerekçelerle yapılan  sözleşme fesih işlemlerine bakış açısı daha iyi anlaşılacaktır.
 
Uzman erbaşlar açısından yapılan sınavlarda başarısız olmanın doğrudan görev ve kendisinden istifade ile bağlantılı bulunması, bu durumun müeyyidesinin ise 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12 nci ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13 ncü maddesinde sözleşme feshi olarak belirtilmiş olması, bunun yani sıra yapılan bir sınavdan başarısız not almanın kendinden istifade edilemeyeceği ve görevinde başarısız olduğu manasına gelmeyeceği davacının özlük dosyasında mevcut son sicilinde hizmet verimi ana başlığındaki; çalışkanlığı ve dayanıklılığı, meslek bilgisini ve askeri ihtisasını geliştirme, astlarını öğretme ve yetiştirme sorumluluğunu benimseme, üstlük ve liderlik alt başlıklı niteliklere her iki sicil üstünce tama yakin notlar takdir edildiği, bu duruma göre davacı açısından görevde başarısız olma veya kendisinden istifade edilememe şartlarının da oluşmadığı, dolayısıyla sınavlarda başarısız olma nedeniyle verilen 14 gün göz hapsi disiplin cezasının yok hükmünde olduğu belirlenmiştir.
 
İncelemeye konu başvuruda idare uzman erbaş sözleşmesinin yenilenmemesi gerekçesini “kendisinden istifade edilememesi” biçiminde açıklamış ise de dayanak gösterilen Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13. maddesinde sözü edilen nedenlerden birinin somut olayda ne şekilde gerçekleştiği açıklanmamıştır. Buna karşın idarenin yargılama sırasında mahkemeye sunduğu savunma dilekçesinde başvurucunun eşiyle ilgili sorunları ve boşanma sürecinde yaşadığı olaylara dayanılmıştır. Başvurucunun davasını reddeden AYİM kararında da davacının atama dilekçesinde eşiyle ilgili sorunları yazarak aleni hale getirdiği ve böylece eşinin ahlaki durumu hakkında çevresi ve birliğinde olumsuz kanaat oluşturduğu hususları gerekçe olarak gösterilmiştir. Başvurucunun eşinden şüphe duyarak yaşadığı sorunlar dolayısıyla psikolojisinin bozulduğu, bir süre tedavi gördüğü, fakat akabinde sağlığına kavuşarak bir yıl daha görevini sürdürdüğü, mesleki geçmişine ilişkin olumsuz bir tespitin de idare tarafından gösterilmediği anlaşılmaktadır.
 
Açıklamalar çerçevesinde dava konusu işlemin değerlendirilmesinde; sözleşme fesih nedeninin davacının gönderildiği yıllık izninden zamanında dönmeyerek 21.01.2007-30.01.2007 tarihleri arasında mazeretsiz olarak yedi günden daha uzun süreli göreve gelmemesi nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği sebebine dayandırıldığı görülmüşse de yukarıda ifade edilen Van Askeri Mahkemesinin 22.6.2009 tarih ve 2009/1107-757 E.K. sayılı kararından davacının iznine tecavüz ettiği, diğer bir ifade ile 21.1.2007-30.10.2007 tarihlerinde görevden uzak kaldığı sürelerin geçerli bir sağlık mazeretine dayandığı, bu durum karşısında da fesih işleminin Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13'üncü madde 2'nci fıkrası hükmüne uygun düşmediği kararına varılmıştır. Ayrıca davacıya ait sözleşme fesih işleminin görev yeri itibariyle asgari Tugay Komutanınca onanması gereken bir işlemle tesisi gerekirken fesih işleminin Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13'üncü madde 4'üncü fıkra hükmüne uygun olarak tesis edilmemesi de iptal nedeni olarak görülmüştür.
 
İki yıllık sözleşme imzalayarak statüye kabul edilen davacının atandığı kadro görevi ile ilgili olarak tabi tutulduğu 10 (on) haftalık komando eğitiminde bir hafta süre içerisinde yukarıda açıklandığı üzere eğitim/yetiştirme gibi yükümlülükleri yerine getirmeden statüye kabul şartlarından farklı ve daha yüksek standartlarda testine alınıp, başarısız veya istifade edilemeyecek personel kabul edilmesine bağlı olarak işleminin tesisinde kamu yararı ve birey yararı dengesinin korunamadığı, sebep ve amaç unsuru açısından hukuka aykırılık bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.
 
Görevde başarısızlık olgusunu ortaya koyucu somut bilgi ve belgelerin yokluğu , bilakis mevcut takdirleri karsısında; salt takdir yetkisine dayanılarak davacının uzman erbaş sözleşmesinin feshinde hukuka uyarlık yoktur.
 
Gerek almış olduğu yüksek sicil notları, gerekse takdirlerinin, yanında on yıl gibi uzun bir süreçte  almış olduğu cezalar birlikte değerlendirildiğinde, davacının ilişiğini kesmeye yeterli cezası yoktur. Silahlı Kuvvetlerden ilişiğinin kesilmesine sebep olamayacağı açıktır. Görevinde başarısız olduğu ve kendisinden istifade edilemeyeceğinin anlaşıldığı şeklinde salt ve bu konuda  takdir hakkına sığınılarak tesis edilen, somut olaylarla ve belgelerle ispatlanmayan mücerred iddialara dayalı sözleşmenin feshi işleminin sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırılığı çok açıktır.  
 
Zina yapan eşi hakkında, bu durumu öğrenmesinin hemen akabinde Cumhuriyet Savcılığına başvuran ve dava açılmasını sağlatan, ayrıca çok kısa süre sonra eşinden boşanan davacı uzman erbaşın, safahatına göre başarılı ve herhangi bir disiplin cezası bulunmaması karşısında; görevde başarısızlık ve kendisinden istifade edilememe nedeniyle sözleşmesinin feshinde hukuki isabet yoktur.
 
Ayrıca konuyla ilgili mahkeme kararları incelendiğinde,  sözleşme bitim tarihine çok kısa bir süre kalmış ise sözleşme feshi yerine sözleşme süresi bitiminde sözleşmeyi yenilememenin daha hukuka uygun bir hareket tarzı olacağı belirtilmiştir.
 
Hukuka aykırı olarak yapılan sözleşmenin yenilenmemesi veya feshedilmesi  işlemlerinden dolayı Anayasa Mahkemesine ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılmış çok sayıda bireysel başvuru bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi birçok kararında, özel hayatına ilişkin hususlar gerekçe gösterilerek sözleşmenin yenilenmemesi veya feshedilmesi  işlemi tesis edilmesinin özel hayatın gizliliği hakkına müdahale oluşturduğunu kabul etmiş ve müdahalenin ihlal oluşturmaması için Anayasa'nın 13. maddesinde belirtilen ölçütlere uygun gerçekleştirilmesi gerektiğini ifade etmiştir.  
 
Sonuç olarak; idarenin uzman erbaş sözleşmesinin yenilenmemesi ve sözleşme fesih işlemlerinin gerekçesini çoğunlukla  “kendisinden istifade edilememesi” kapsamına soktuğu, bu gerekçeyle tesis ettiği sözleşme fesih işlemlerinde  takdir yetkisini objektif sınırlar içinde kullanmadığı, kendilerinden istifade edilmeme halleri tahdidi  olarak sayıldığı halde bu sayılan hususların dışındaki hallerin de bu madde kapsamında değerlendirilerek hukuka aykırı  sözleşme fesih işlemleri yaptığı görülmektedir. Bu şekilde sözleşmesi feshedilen uzman erbaşların hukuki yardım almasında fayda olduğunu düşünüyoruz. Konuyla ilgili daha ayrıntılı bilgi almak isteyen uzman erbaş arkadaşlar iletişim bölümünde yer alan e-posta adresi ve telefon numaraları vasıtasıyla hukuk büromuzla irtibata geçebilirler.

Dökümanlar