Emsal Karar 1

Sicil notu ortalaması % 85 in altında olan ve hakkındaki nitelik belgesi olumsuz düzenlenen davacı Asteğmen subayın, muvazzaf subaylığa kabul edilmemesi işleminde hukuka aykırılık yoktur. 

 KKK.lığı bünyesinde asteğmen rütbesiyle askerlik hizmetini yapan ve Hv.K.K.lığının açtığı sınavı kazanmış olan davacının Hv.K.K.lığı tarafından muvazzaf subay nasbedilmesi için asteğmen olarak görev yaptığı birliğindeki sicil üstleri tarafından hakkında olumlu nitelik belgesi düzenlenmesi ve almış olduğu sicil notunun tam notun % 85 ve daha yukarısı olması gerekmektedir. Dava dosyası ile özlük dosyasında bulunan belgeler incelendiğinde davacının iki koşulu da gerçekleştiremediği görülmektedir. Sıralı üç sicil üstü tarafından tanzim edilen nitelik belgesi olumsuz olduğu gibi sicil notu da tam notun  %85 inden çok düşüktür. Bu durumda davacının muvazzaf subay olarak nasbedilmesine yasal imkan bulunmamaktadır. 

Davacı vekili nitelik belgesinin de hukuka aykırılığını ileri sürmüş ise de; nitelik belgesinin hukuka aykırılığını, sübjektif olduğunu hukuken kabul edilebilir delillerle kanıtlayabilmiş değildir. Davacı vekilinin, davacı ile 1 nci sicil üstünün eşinin üniversiteden tanışıyor oldukları, sicil üstünün eşinin davacıyı sevmemesi, onun hakkında olumsuz düşüncelerini sicil üstüne anlatması üzerine 1 nci   sicil  üstünün   sübjektif   davrandığı  şeklindeki   ifadeleri   soyut   iddiadan   öte  bir  anl am  ifade etmemektedir. Zaten nitelik belgesini sadece 1 nci sicil üstü değil, sıralı üç sicil üstü tanzim etmekte, 2 nci ve 3 ncü sicil üstleri de hem 1 nci sicil üstünden hem de birbirlerinden bağımsız olarak nitelik belgesine kanaatlerini yazmaktadırlar. 2 nci ve 3 ncü sicil üstelerinin 1 nci sicil üstünden etkilenmeleri için bir neden bulunmamaktadır. Netice itibariyle nitelik belgesi hukuka uygun olarak tanzim edilmiştir. 

Davacı vekili, davacının muvazzaf subaylığa başvurduğunda yedek subay olmayıp sivil olması nedeniyle nitelik belgesi koşulunun aranamayacağını, bu nedenle nitelik belgesinin yok hükmünde olduğunu   ileri   sürmüş   ise  de   bu   görüşe  katılma olanağı da yoktur. Nitelik belgesinin istenmesinin amacı muvazzaf subay adayı olan yedek subayın askerlik mesleği ile ilgili performansını, disiplin ve görev anlayışını tespit edebilmektir. Her ne kadar davacı sivil kişi iken muvazzaf subaylığa başvurmuş ve sivil iken başvuranlar için mevzuatta nitelik belgesi koşulu aranmamış ise de; bu durum sivil iken başvurup henüz işlemleri tamamlanmadan yedek subay olmuş kişiler için nitelik belgesi istenmeyeceği anlamına gelmez. Çünkü bu nitelik belgesi sayesinde muvazzaf subay adayının askerlik mesleğine yatkınlığını, uyumunu tespit etmek imkan dahiline girmiştir. Başvuru tarihinin, diğer bir ifadeyle başvuru sırasında henüz yedek subay olmamanın ileri sürüldüğü gibi bir önemi ve sonucu değiştirici etkisi yoktur. 

Hem davacı hakkında düzenlenen sicil belgesindeki sicil notu % 85’ in altında olduğu için, hem de davacı hakkında hukuka uygun olarak düzenlenen nitelik belgesi olumsuz olduğu için, davacının muvazzaf subay nasbedilmemesi işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı kanaat ve sonucuna varılmıştır.

(AYİM 2.D. 12.3.2003; E.2002/130, K.2003/196)  

Emsal Karar 2

Yedek subay Okulunu birincilikle bitiren, yedek subay hizmeti süresince de çok başarılı olduğu anlaşılan davacı hakkında objektif sayılamayacak sicil esas alınarak muvazzaf subaylığa geçirilmeme işlemi hukuka aykırı görülmüştür. 

Davaya konu somut olayda, hukuka aykırılığı açık bulunan davacının yedek subaylık sicilinin yeniden düzenlenmesi ya da yerine bir başka sicilin ikamesi mümkün olmadığı gibi, başkaca bir sicil de olmadığından, kıyas yoluyla sonuca varmak da mümkün değildir. Ancak, davacının aynı sicil üstlerince düzenlenen olumlu nitelik belgesi esas alınarak muvazzaf subaylık sınavına girip, başarıyla bu sınavı kazandığı maddi bir vakıa olduğundan ve salt %85’den düşük sicili nedeniyle yürütülmekte olan muvazzaf subaylığa geçirilme işlemi durdurulduğundan; artık yeniden düzenlenmesi imkanı olmayan sicil yerine, davacının gerçekte mükemmel (tam) sicil ehliyetine haiz olduğuna ilişkin mahkememiz tespitinin ikame edilmesi, yukarıda değinilen bilimsel görüşlere ve hakkaniyet ilkesine uygun düşecektir. Diğer bir deyişle, bir daha telafisi imkanı olmayan bu “sui generis” olay karşısında, bir hakkaniyet ve içtihat mahkemesi olduğunda kuşku bulunmayan Dairemizce, iptal edilen sicilin doğuracağı sonuç karşısındaki doğabilecek bir boşluk ve tereddüdün, davaya özgü bu içtihadımızla doldurulması yoluna gidilmiş ve gerçekte mükemmel (tam) sicil alması gerektiği belirlenen davacı yönünden; dava konusu yapılan muvazzaf subaylığa geçirilmeme işlemi bakımından da bir sorun olmadığı değerlendirilmiştir. Bu kabulün doğal sonucu olarak, dava konusu yapılan muvazzaf subaylığa geçirilmeme işleminin yegane sebebini, iptaline karar verilen sicil teşkil ettiğinden ve bu sicilden doğan boşluk içtihadımızla ikame edildiğinden; anılan işleminde sebep ve maksat unsurları yönünden hukuka aykırı düştüğü kanaatine ulaşılmış ve bu işlemin de iptali yoluna gidilmiştir.  

(AYİM.1.D.25.1.2000;E.1999/629,K.2000/70)