"KOMANDO OLAMAZ" RAPORU ALAN UZMAN ERBAŞLARIN SÖZLEŞMELERİNİN FESHEDİLMESİ İŞLEMİNİN HUKUKİ İNCELEMESİ

Kara Kuvvetleri Komutanlığı tarafından komando olamaz raporu alan ilköğretim mezunu uzman erbaşlara ve komando birliklerinde komando olarak 4 fiili hizmet yılını tamamlamayan lise mezunu uzman erbaşlara sözleşme fesih işleminin uygulanması gerektiği yönünde yakın tarihli bir emir yayımlanmıştır.  Söz konusu emrin içeriğinde Piyade sınıfı komando branşında istihdam edilen ilköğretim mezunu   uzman erbaşların ve komando birliklerinde komando olarak 4 fiili hizmet yılını tamamlamayan lise mezunu uzman erbaşların , 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 4. Maddesi uyarınca yalnızca ihtiyaç duyulan komando kadro görev yerlerinde çalıştırılmak maksadıyla kabul edildiği belirtilmektedir. Göreve  ilişkin sıhhi arızası bulunanlar, meslek hastalığına yakalananlar ve uzun süreli tedavi gerektiren hastalığa yakalanan uzman erbaşlar hariç olmak üzere komando sağlık niteliklerini kaybedenlerin sözleşmeleri 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 1,4,5, ve 10. Maddeleri kapsamında sağlık sebebi ile kendilerinden istifade edilememe gerekçesiyle fesih edileceği belirtilmiştir.

Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. Maddesi uyarınca;  3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 10 uncu maddesinde belirtildiği şekilde sağlık nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanların ilişiği kesilebilmektedir. Mezkur kanununun 10. Maddesi incelendiğinde; 

•  - Uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi hariç olmak üzere istirahat ve hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde üç ayı  geçenlerin Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir.
• - Kanser, tüberküloz, kronik böbrek yetmezliği, ruh sağlığı ve hastalıkları ile sinir hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananlar, sağlık kurulları raporlarında gösterilecek lüzum üzerine toplam olarak ve fiilen üç yılı geçmemek şartıyla tedavi, istirahat veya hava değişimine tabi tutulabilir ve bunların ilişikleri kesilmez. Bu durumda olup tedavi süreci sonunda sıhhi arızası devam edenler ve kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanlar hakkında  sosyal güvenlik hakları saklı kalmak kaydıyla ilişik kesme işlemi uygulanır.
• - Son olarak; yukarıda belirtilen  durumların haricinde yetkili sağlık kuruluşlarından Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'ne göre  "görev yapamaz" raporu alan uzman erbaşların da ilişikleri kesilmektedir. Bu hususların dışında sağlık nedeniyle istifade edilememe gerekçesi ile sözleşme fesih imkanı bulunmamaktadır. Uzman erbaşın ilköğretim mezunu olmasının ya da lise mezunu olup komando birliklerinde 4 yıl fiili hizmeti tamamlamamış olmalarının sağlık şartları açısından  bir önemi yoktur.  4 yıl fiili hizmetini tamamlamış Lise mezunu uzman erbaşlar ile aynı hükümlere tabidir. İlköğretim mezunu veya 4 yıl fiili hizmetini tamamlamamış Lise mezunu Uzman Erbaşlara, 4 yıl fiili hizmetini tamamlamış Lise mezunu Uzman Erbaşlardan farklı sağlık yeteneği hükümlerinin uygulanması Anayasada yer alan "Eşitlik" ilkesine aykırılık teşkil edeceği açıktır.

Öncelikle belirtmek gerekir ki;  Uzman Erbaşların sağlık muayeneleri Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı sağlık kurulu raporu vermeye yetkili sağlık kuruluşlarında yapılmaktadır. Uzman erbaşlara hangi durumlarda  görev yapamaz  raporu verileceği Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 26. Maddesinde düzenlenmektedir. Yönetmeliğin 26 . maddesi uyarınca;  Hastalıklar Listesinin (B) ve (D) dilimlerinde belirtilen rahatsızlıklara sahip olan uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve erler hakkında ilgisine göre “Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz”, “Jandarma Genel Komutanlığında Görev Yapamaz” veya “Sahil Güvenlik Komutanlığında Görev Yapamaz” kararı verilmektedir. Belirtilen hususlarla ilgili olarak hakkında rapor düzenlenen uzman erbaş, haklarında kesin işlem kararlı rapor düzenleninceye kadar sıhhi izinli sayılmaktadır.

Subay, astsubay ve son yapılan kanun değişikliği ile uzman jandarmaların  B dilimi kapsamındaki hastalıklarına  "Sınıfı görevini yapamaz" raporu verilmektedir. Görüleceği üzere subay, astsubay ve uzman jandarmalardan farklı olarak uzman erbaşlara sınıf değiştirme işlemi yapılamadığından dolayı B dilimi hastalıklarda da görev yapamaz raporu verilmektedir. Sınıfı görevini yapamaz raporu alan personel,  malullük haklı saklı olacak şekilde yeniden sınıflandırılma veya  prim gün sayısı ile sigortalılık süresi şartlarını sağlıyorsa malullük haklarından birisini tercih edebilmektedir. Ancak uzman erbaşlara bu hak ve imkan tanınmamıştır. Bu adaletsizliğe ek olarak A diliminde bulunan  rahatsızlığı nedeniyle komando olamaz raporu alan uzman erbaşların sözleşmelerinin feshedilecek olması, açıkça hukuka aykırı ve   hakkaniyet ile eşitlik  ilkelerini zedeleyici bir durumdur.

Bu açıklamalardan sonra asıl konumuza dönecek olursak, yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri doğrultusunda   komando olamaz raporu alan uzman erbaşların sözleşmelerinin feshedilmesi işlemi hukuka uygun mudur? 

Öncelikle bu hususu aydınlatabilmek için yukarıdaki belirtilen hususlara ek olarak Uzman Erbaşların sağlık yönünden  komando olabilme şartlarını incelemek gerekmektedir.  Görevde bulunan uzman erbaşların komando olur raporu alabilmeleri için Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin 24. Maddesine göre  tam sağlam olmalı veya hastalıkları Yönetmelik'te yer alan Hastalıklar Listesinin (A) diliminde bulunmalıdır. Ancak A diliminde bulunmasına rağmen birkaç hastalık bu hükümden istisna tutulmuştur.  İstisna olarak sayılan  bu hastalıklara komando olamaz raporu verilmektedir.
Bunlar;
 Göz hastalıkları: Hastalıklar Listesinin (A) dilimine giren ve 3 diyoptriyi aşan hipermetropi, miyopi ve eksenler arasındaki farkı 1 diyoptriyi aşan muhtelif cins astigmatizması olanlar ve diskromatopsisi bulunanlar,
 Astım hastalığı olanlar,
 Psikiyatrik hastalığı olanlar,
8 . Maddenin A dilimi 1. fıkrası
 Görme derecesi tam veya bu Listenin 1 inci maddesinin (A) dilimi kadar olan diskromatopsi  ve hafif albinoz. 
 18. Maddenin 1,2 ve 3. Fıkralarında yer alan hastalıklar
 1. Tıbbi nedenlere bağlı çok hafif derecede kişilik değişmeleri veya tıbbi nedenlere
bağlı geçirilmiş ruhsal bozukluklar.
2. Hafif derecede tik bozuklukları. )
3. Hafif düzeydeki uyku bozuklukları.
43. Maddenin A diliminin  5. fıkrası
Primer sütür ile müdahale yapılmış periferik damar hastalıkları veya yaralanmalarıdır. (Silahlı hizmeti etkilemeyecek şekilde olması gerekir.)

Bu istisna hastalıkların dışında kalan bütün A dilimi rahatsızlıklara ve tam sağlam olanlara  "Komando olur" raporu, bu istisna hastalıklardan A dilimi raporu alan uzman erbaşlara ise "Komando olamaz" raporu verilmesi gerekmektedir. Komando olamaz raporu alan uzman erbaşların piyade sınıfında görev yapmasında sağlık yönünden hiçbir engel bulunmamaktadır. Sağlık yeterlilikleri piyade sınıfı için yeterlidir.

Bu hususun daha iyi anlaşılabilmesi için uzman erbaşların sözleşmelerinin yenilenmesi işleminde aranan sağlık şartlarına da değinmekte fayda olduğunu düşünüyoruz. Uzman Erbaş Yönetmeliğinde 12. Maddesinde yer alan sözleşmenin uzatılması ile ilgili  esasları  incelersek; istihdam edildikleri veya edilecekleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili  Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nde belirtilen sağlık niteliklerine sahip olan uzman erbaşların sözleşmeleri yenilenmektedir. Sözleşmesinin yenilenmesi için gerekli sağlık niteliklerine sahip olan uzman erbaşların sözleşmelerinin feshedilmesi veya sözleşmesinin  yenilenmemesi işlemlerinin hukuka uygun olmayacağı açıktır.

Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde belirtilen Sözleşme yenileme muayeneleri ile ilgili hükümler incelendiğinde ise sözleşme yenileme muayeneleri sırasında Hastalıklar Listesinin (A) dilimlerinde belirtilen rahatsızlıklara sahip olduğu tespit edilen uzman erbaşların sınıfı veya branşı görevlerine devam edebilecekleri açıktır. Görüleceği üzere sözleşme yenileme muayenelerinde, Komando muayenesinde  olduğu gibi A dilimi istisna hastalıklar bulunmamaktadır. Yani bütün A dilimi rahatsızlıklarda sözleşmenin yenilenmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak; yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve  açıklamalar doğrultusunda; komando olamaz raporu alan uzman erbaşların sözleşmelerinin feshedilmesi işlemi  Uzman Erbaş Kanunu, Uzman Erbaş Yönetmeliği ve Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nde yer alan hükümlere aykırılık teşkil etmektedir.  Ayrıca terörle mücadele harekatında görev almış, Suriye'de yürütülen operasyonlara iştirak etmiş, birçok meskun mahal operasyonuna katılmış, kendilerine tevdi edilen tüm görevleri başarılı, fedakar ve kahraman bir şekilde yürüten Uzman Erbaşların A diliminde yer alan basit düzeydeki rahatsızlıklardan dolayı hukuka aykırı şekilde sözleşmelerinin feshedilmesi işlemi hakkaniyet ve adalet duygularını  zedeleyecektir. Bu sebeple sözleşmesi hukuka aykırı şekilde feshedilecek uzman erbaşların, fesih işleminin iptali için İdare Mahkemelerinde dava açması durumunda haklarını  geriye dönük olarak yasal faiziyle alabilme imkanları bulunmaktadır. Fesih işleminin tebliğinden sonra  60 gün içinde  İdare Mahkemesinde fesih işleminin iptali için dava açılması gerekmektedir. Süre geçtikten sonra dava açılabilmesi mümkün değildir. 

GÜNCELLEME !!!

 

Kara Kuvvetleri Komutanlığı  tarafından 05 Haziran 2020 tarihinde  "Komando sağlık niteliğinini kaybeden uzman erbaşlar hakkında tesis edilecek işlemler" konulu emir yayımlanmıştır.

 

Söz konusu emre göre, ilköğretim mezunu olarak yalnızca piyade komando branşında çalıştırmak üzere istihdam edilen uzman erbaşlar hakkında  27 Aralık 2019 tarihinde yayımlanan emirdeki hususların derhal uygulanması gerektiği belirtilmiştir. Bu emre göre;

 

• Hakkında "Komando olamaz"  kararlı sağlık raporu düzenlenen uzman erbaşlar hakkında sözleşme fesih işlemi tesis edileceği,
• Görev esnasında veya görev dışında görevlerinden dolayı bir kaza, olay, saldırı vb. sonucunda komando sağlık niteliklerini kaybeden veya meslek hastalığına yakalananlar hakkında branş değişiklik işlemi yapılacağı, 
• Uzun süreli tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananların ise 3 yıl boyunca sözleşmelerinin feshedilmeyeceği, 3 yıl tamamlandıktan sonra alınan sağlık raporuna göre işlem tesis edileceği belirtilmiştir.

 

Ayrıca Lise mezunu olarak "Piyade Komando" branşında temin edilen ve komando sağlık niteliğini kaybeden uzman erbaşların sözleşmelerinin feshedilmeyeceği; görev esnasında veya görev dışında görevlerinden dolayı bir kaza, olay, saldırı vb. sonucunda komando sağlık niteliklerini kaybeden veya meslek hastalığına yakalananlar hakkında branş değişiklik işlemi yapılacağı; diğer uzman erbaşlar hakkında ise branş değişiklik işlemi yapılmayacağı;    sözleşme yenileme döneminde "Sınıfı  görevini yapar, komando olur " raporu alamayanların sözleşmelerinin feshedileceği belirtilmiştir.

 

Söz konusu emir incelendiğinde "komando olamaz" kararlı sağlık  raporu alan ilköğretim mezunu uzman erbaşların sözleşmelerinin feshedileceği, aynı durumda olan lise mezunlarının ise sözleşmelerinin feshedilmeyeceği  görülmektedir. Yukarıda belirttiğimiz  nedenlerden dolayı idare tarafından  komando olamaz raporu gerekçe gösterilerek sözleşme fesih işleminin yapılması hukuka aykırıdır. Bahse konu işlemde, aynı statüde bulunan personele farklı işlem yapılması  eşitlik ilkesini ihlal etmektedir. Diğer taraftan komando olamaz kararlı sağlık raporu alan lise mezunu Uzman Erbaşların sözleşme süresinin sonunda sözleşmelerinin yenilenmeme işlemi de hukuka aykırı olacaktır. Ayrıca lise mezunu olan ve komando sağlık niteliğini kaybeden uzman erbaşlara branş değişikliği işlemi yapılmaması da hukuka aykırı bir durumdur. Komando olamaz raporu olan personel, komando birliklerinde çalışacak sağlık yeteneklerine sahip değildir, bu nedenle branş değişiklik işleminin yapılması gerekmektedir.

 

Sözleşmesi feshedilen uzman erbaşlar, Sözleşme fesih edilme işlemi tebliğ edildikten sonra 60 gün içinde işlemin iptali talebiyle yetkili idare mahkemesine iptal davası açılmalıdır. Bu süre hak düşürücü bir süredir, sürenin geçirilmesi durumunda bu konuyla ilgili dava açılması hukuken mümkün değildir.

Bahse konu makaleyi okuyan uzman erbaş arkadaşlardan tarafımıza  birçok soru soruldu ve sorulmaya devam etmektedir. Bu nedenle sık sorulan sorular hakkında arkadaşlarımızı bilgilendirmek maksadıyla yeni bir yazı yazma ihtiyacı hasıl olmuştur. Sık sorulan sorulardan bir derleme yaptık, aşağıdaki linkten ulaşabilirsiniz. Sorusuna cevap alamayan veya farklı bir husus hakkında bilgi almak isteyen arkadaşlar internet sitesinde yer alan whatsapp, telefon veya e-posta yoluyla bizle iletişime geçebilirler.

"Komando Olamaz" Raporu Alan Uzman Erbaşların Sözleşmelerinin Feshedilmesi İşlemi ile İlgili Sık Sorulan Sorular ve Cevapları