KORUMA STATÜSÜ
Emsal Karar3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun açık düzenlemesine rağmen, haklarında özel
18-03-2021Emsal Karar 1
Davacının garnizon hizmet süresini doldurmadan, ifa etmekte olduğu Askeri Mahkeme Hakimliği görevinden alınarak, bir başka garnizona atamasını haklı kılacak hiçbir hukuki neden bulunmadığından; tesis edilen işlem hukuka aykırılıkla sakatlanmıştır.
İdari İşlemin Sebep Açısından İncelenmesi
Davacının ifa etmekte olduğu 1.Or.K.lığı Askeri Mahkemesi hakimliği görevinden alınmasını gerektirir ve hukuken geçerli sayılabilecek bir “İdari, asayiş ve sair zaruri sebep”in mevcut bulunmayışı karşısında; genel atama dönemi dışında ayrı bir kararnameyle 3.Kor.K.lığı Askeri Savcılığına yapılan ataması sebep unsuru yönünden hukuka aykırılıkla sakatlanmış bulunmaktadır.
İdari İşlemin Maksat Açısından İncelenmesi
Bu hukuki açıklamalar ışığında dava konusuna dönüldüğünde; idarece üzerinde durulan ve önem verilen bir davanın yargıl aması sonunda verilen beraat kararının yarattığı hoşnutsuzluk nedeniyle ve cezalandırılmak amacıyla bu atamanın gerçekleştirildiğine ilişkin davacı iddialarının, mevcut bilgi ve belgelerle kesinkes doğrulandığını kabul etmek mümkün görülmemekle beraber; normal atama dönemi dışında, kamuoyunda yankı bulmuş bir davada verilen direnme (beraat) kararının hemen sonrasında, karara iştirak eden her iki askeri hakimin birden atamaya tabi tutulmasında kamu yararına hareket edildiğini ve takdir hak kının objektif ve yerinde kullanıldığını söyleyebilmek de imkan dışıdır. Bilakis, Anayasal bir buyruk olması itibariyle herkes ve tüm makamlarca saygı gösterilip benimsenmesi zorunlu bulunan “ yargı bağımsızlığı” ve “hakim teminatı” ilkelerini zedeleyici ve ihlale yönelik olduğu intibaını veren bir atama görüntüsü mevcut olup; idare edilenlerde “hukuk devleti”ne olan inancı sarsıcı mahiyette bir izlenime ve görünüme yol açan bu tasarrufun amaç unsuru yönünden de hukuka aykırılığı açık bir şekilde gözlenmektedir. (AYİM. 1.D. 9.2.1999; E. 1998/665, K. 1999/173)
Emsal Karar 2
Davacı Diş Tabip Subayın, Baştabiplik İdari Yardımcılığı kadrosuna atanma talebini içerir dilekçesinin atamaya yetkili Hv.K.K.lığına gereği için gönderilmesi gerekirken Baştabiplik tarafından tesis edilen ve red cevabını içerir işlem, yetki yönünden sakat işlem mertebesinde olduğundan; davacının bu konuda açtığı davanın inceleme kabiliyeti bulunmamaktadır.
Davacının atama istemi ile ilgili olarak TSK. Personel Kanununun 121 ve TSK.’ne mensup subay ve astsubayların atanma ve yer değiştirmeleri hakkındaki Yönetmeliğin 8 nci maddesinin açık ve amir hükmü gereğince Kuvvet Komutanlığınca işlem tesisi gerekirken yetkisizliği açık olan Baştabiplik cevabının, davaya konu edilebilir nitelikte olmadığı ortadadır. Öte yandan tüzel kişilik açısından davada MSB.’lığı hasım mevkiinde olmakla birlikte işlem mercii Kuvvet Komutanlığıdır. Oysaki somut olayda Kuvvet Komutanlığının işleminin bulunmadığı açıktır.
(AYİM 1.D., 21.03.2003; E.2003/179, K.2003/97)
Emsal Karar 3
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin geçici 1nci maddesinin (e) bendine göre yapılan hesaplamaya göre 01.09.2001 tarihinde Tokat İl Jandarma Komutanlığı emrinde görev yapan davacının 7 yıllık eski garnizon hizmet süresinin 2/3 ünü geçtiğinden eski garnizon hizmet süresine tabi olacağından davalı idarenin tesis ettiği atama isteminin reddine dair işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Davacı ile davalı idare arasındaki uyuşmazlığın, davacının eski atama yönetmeliği hükümlerine göre 7 yıl süreli garnizon hizmeti sürecinemi yahut yeni atama yönetmeliği hükümlerine göre 5 yıl süreli garnizon hizmet süresine mi tabi olduğu hususunda olduğu görülmektedir. Subay ve astsubayların atama esaslarını düzenleyen 23.5.1988 tarihli ve 12906 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Atama Yönetmeliği tümüyle yürürlükten kaldırılarak 1.1.2006 tarihinden geçerli ve farklı esaslar getirilen yeni bir atama yönetmeliği yürürlüğe girince doğal olarak geçiş dönemine ait bazı uygulamalarda tereddütlerde doğmaktadır.
Dava konusu olayda da davacının görev yaptığı Tokat garnizonuna ait esaslar değişince kuralların uygulanmasında uyuşmazlıklar doğmuştur. Ancak 1.1.2006 tarihinde yürürlüğe giren atama yönetmeliğinin 1 numaralı geçici maddesi dava konusu uyuşmazlığın çözümüne cevap verir mahiyettedir. Yürürlükte olan Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği’nin Geçici 1 nci maddesi, “Kara Kuvvetleri Komutanlığı ve Jandarma Genel Komutanlığı mensubu subay ve astsubaylardan bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce atama gören bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihte garnizonlarda göreve devam eden personelin bulunduğu garnizonda göreve başlama ve bitiş tarihi hesabı aşağıdaki esaslar dahilinde yapılır. a) Garnizon statülerinin ve hizmet sürelerinin hesaplanmasında başlangıç tarihi olarak 15 Temmuz 2006 tarihi esas alınır. b) Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce 2 nci bölge garnizonu iken bu tarihten sonra Sıralı Hizmet Garnizonları arasında yer almayan ve garnizon hizmet süresi artan veya değişmeyen garnizonlarda bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihte görev yapan personel eski garnizon hizmet süresine tabidir. Bu personel görev süresi sonunda sıralı hizmet garnizonu görevini yapmış kabul edilir. c) Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce 2 nci bölge garnizonu iken bu tarihten sonra Sıralı Hizmet Garnizonları arasında yer alan ve sadece garnizon hizmet süresi değişen garnizonlarda bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihte görev yapan personel eski garnizon hizmet süresine tabidir. ç) Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce 1 nci bölge garnizonu iken bu tarihten sonra Sıralı Hizmet Garnizonları arasında yer alan garnizonlarda bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihte görev yapan personel; eski garnizon hizmet süresine, tabidir. Bu durumdaki personelin 15 Temmuz 2006 tarihinden sonra bu garnizonlarda kaldıkları süre sıralı garnizon hizmetinden sayılır ve kendilerine müktesep hak olarak verilir. d) Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce 1 nci bölge garnizonu iken bu tarihten sonra sıralı hizmet garnizonları arasında yer alan garnizonlara 1 Ocak 2006 tarihinden önce atanan personelden garnizon hizmet süresini 30 Eylül 2007 ve daha sonraki yıllarda tamamlayan personel; müracaat etmesi, kadrosunun müsait olması ve Kara Kuvvetleri Komutanlığı ve Jandarma Genel Komutanlığının uygun görmesi halinde müteakip Sıralı Hizmet Garnizonu hizmeti aynı garnizonda tamamlattırılabilir. e) Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce 1 nci bölgede yer alan garnizonlardan hizmet süresi değişenlere önceden atanan ve göreve devam eden personel, bulunduğu garnizonda garnizon statüsü ve derecesi değişmeden önceki kaldığı süre, garnizonda kalınması gereken sürenin üçte iki (2/3)si veya daha fazla ise evvelki garnizon hizmet süresine, üçte iki (2/3) sinden daha az ise yeni garnizon hizmet süresine tabi olur.”şeklinde düzenlenmiştir.
01.01.2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay Astsubay Atama Yönetmeliğinin geçici 1 nci maddesinin (a) bendi ve davacının durumuna uyan (e) bendi birlikte yorumlanmalıdır. Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin Geçici 1 nci maddesinin a bendindeki garnizon statülerinin ve hizmet sürelerinin hesaplanmasında başlangıç tarihi olarak 15.07.2006 tarihinin esas alınacağına ilişkin açık düzenleme karşısında davacının Tokat garnizonundaki hizmet süresinin hesabında 1.9.2001-15.7.2001 tarihlerinin esas alınması gerekmektedir. Geçici 1 nci maddesinin yukarıda ifade edilen (e) bendine görede davacının 7 yıllık eski garnizon hizmet süresine tabi olduğu ortaya çıkmaktadır. Zira davacının Tokat garnizonunda göreve başladığı 1.9.2001 tarihinden 15.7.2006 tarihine kadar geçen süre 58 ay 15 gün olup, bu durumda yukarıda ifade edilen geçici 1 nci maddenin (e) bendine göre davacının bulunduğu garnizonda hizmet süresi değişiklik öncesi olan 7 yıllık sürensin 2/3’ü olan 56 ayı geçtiğinden, davacı artık eski garnizon hizmet süresine tabi olacaktır. Bu nedenlerle dava konusu edilen 2006 yılında Tokat garnizonundan başka bir garnizona atandırılmama işleminde ilgili düzenlemelere ve hukuka aykırı bir husus bulunmadığı kararına varılmıştır.
(AYİM 1.D.,07.11.2006; E.2006/708,K.2006/959)
Avukata Sor!