Subay Astsubay Sözleşmesinin Yapılmaması

Emsal Karar 

ÖZETİ : Ders geçme notunun, ilgili mevzuata aykırı olarak 60 puan yerine 70 puan olarak uygulanarak 60 puanın üzerinde not aldığı iki dersten  başarısız kabul edilmesi sonucunda, üç dersten başarısız olmuşken, 5 dersten başarısız olduğunun kabulü ile bütünleme sınavına tabi tutulmaksızın sözleşmesinin feshedilmesi hukuka aykırı olduğu, davacının bütünleme ve ikinci sınav haklarının tanınması gerektiği değerlendirilmekle sözleşme fesih işleminin iptali cihetine gidilmiştir. 
  
Davacı vekili, 11  Aralık 2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava ve cevaba cevap dilekçelerinde özetle; müvekkilinin 2007 yılında yapılan sınavlarda başarılı olarak sözleşmeli subay nasbedilmek üzere ön sözleşme imzaladığını, 2008 yılı Şubat-Ağustos aylarında icra edilen Temel Askerlik Eğitimini başarı ile bitirmesinden sonra 30 Ağustos 2008 tarihinden geçerli olarak asıl sözleşmenin imzalandığını ve bu suretle 30 Ağustos 2008 tarihinde sözleşmeli Topçu Teğmen rütbesine nasbedildiğini, takiben 15 Eylül 2008 tarihinde Topçu ve Füze Okul Komutanlığı bünyesinde açılan Subay Temel Kursuna katıldığını, bu kurs devam ederken ayrıca 2009 yılı Şubat-Nisan ayları arasında komando kursuna da tertip edildiğini, subay temel kursuna ara verip komando kursuna katılan müvekkilinin bu kurstan başarı ile mezun olduğunu, bilahare subay temel kursuna devam ettiğini, fakat bu kursta 5 dersten başarısız olması üzerine bütünleme hakkı da tanınmaksızın başarısız sayıldığını, 12 Haziran 2009 tarihinde kursun bitimini müteakip bu şekilde başarısız olan müvekkilinin, 4 ay sonra 12 Ekim 2009 tarihli bir işlem ile davalı idare tarafından sözleşmesinin tek taraflı olarak feshedildiğini, fesih gerekçesi olarak Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkındaki Kanunun 13/3-a maddesinin gösterildiğini, bu hükmün, eğitimde başarısızlık nedeniyle idarece sözleşme feshi hallerini düzenlediğini ancak anılan yasa maddesinin davacının kursta başarısız olduğu tarihteki halinin farklı olduğunu ve 03 Temmuz 2009 tarihinde yürürlüğe giren 5907 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile bu hükmün maddeye eklendiğini, eski hali ile kanunda eğitimde başarısızlık durumunun sözleşme feshi sebebi olarak sayılmamış olduğunu, bu nedenle müvekkili hakkında yasanın eski halinin uygulanması gerektiğini, diğer taraftan esas itibariyle müvekkilinin başarısızı olduğu 5 ders arasında İç Hizmet ve Askeri Ceza Dersinin de bulunduğunu, oysa ki bu dersi Kara Harp Okulundaki Subaylık Nosyonu Kazandırma Eğitimi sırasında görüp başarılı olan müvekkilinin, subay temel kursunda tekrar aynı dersten sorumlu tutulmasının hatalı olduğunu, bu ders dikkate alınmadığı takdirde başarısız olduğu ders sayısının 4’e düşeceğini ve bu suretle bütünleme hakkı kazanacağını, ayrıca, icra edilen bu kursun teknik olarak hatalı icra 
edildiğini ve ölçme değerlendirmenin sağlıklı yapılmadığını, yanı sıra Kara Harp Okulu Mezunu ve astsubay kaynaklı muvazzaf subayların aynı kursta başarısız olmaları durumunda atamaya tabi tutulup bir sonraki dönem açılacak kursa tertip edildiklerini, müvekkiline bu imkanın dahi tanınmadığını, ayrıca davacının 5 dersten başarısız olmadığını zira idarenin bu başarısızlığı belirlerken ders geçme notunu 70 puan olarak kabul ettiğini halbuki TSK. Snf.Okl.Yönt. 18/1-C maddesi ile ders geçme notunun 60 puan olarak belirlendiğini bu durumda da davacının 3 dersten başarısız olduğunun görüleceğini dolayısıyla davalı idare tarafından yapılan sözleşme feshi işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin iptalini ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava ettiği görülmektedir.  
  
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması yönündeki talebi üzerine AYİM 1’inci Dairesinin 09 Şubat 2010 gün ve Gensek No:2009/4123, Esas No:2009/1246 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.  
  
Dava ve özlük dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davacının 2007 yılında yapılan sınavlarda başarılı olarak sözleşmeli subay nasbedilmek üzere ön sözleşme imzaladığı, 2008 yılı Şubat-Ağustos aylarında Kara Harp Okulunda icra edilen Temel Askerlik ve Subaylık Nosyonu Kazandırma Eğitimini başarı ile bitirmesinden sonra 30 Ağustos 2008 tarihinden geçerli olarak asıl sözleşme imzaladığı ve bu suretle 30 Ağustos 2008 tarihinde sözleşmeli Topçu Teğmen rütbesine nasbedildiği, takiben 15 Eylül 2008 tarihinde Topçu ve Füze Okul Komutanlığı bünyesinde açılan sınıfı ile ilgili Subay Temel Kursuna katıldığını, bu kurs devam ederken ayrıca 2009 yılı Şubat-Nisan ayları arasında komando kursuna da tertip edildiği, subay temel kursuna ara verip komando kursuna katılan davacının bu kurstan başarı ile mezun olduğu, bilahare subay temel kursuna devam ettiği, ve 12 Haziran 2009 tarihinde sona eren kursta 5 dersten 70 puan barajını aşamadığı için kursta bütünleme hakkı tanınmaksızın kursta başarısız sayıldığı, 4 ay sonra 12 Ekim 2009 tarihli bir işlem ile subaylık sözleşmesinin feshedildiği, bunun üzerine davacının vekili aracılığıyla sözleşme fesih işleminin iptali istemiyle iş bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.  
  
4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanunun 5907 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile değişiklik yapılmadan önceki "Sözleşmenin İdarece Fesih Halleri"ni düzenleyen 13’üncü maddesi (b) fıkrasında; "Askeri eğitim esnasında yetkili kurullarca başarısız veya disiplinsiz olduğuna karar verilenlerle, yetersizlikleri nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği sıralı sicil üstlerinin düzenleyeceği sicil belgesi ile anlaşılanların....sözleşmeleri sözleşme süresinin bitiminden önce feshedilir."  düzenlemesi bulunmaktadır.  
  
16 Haziran 2009 tarihinde kabul edilen ve 03 Temmuz 2009 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5907 sayılı Kanun ile "Sözleşmenin İdarece Fesih Halleri"nin açıklandığı 4678 sayılı Kanunun 13’üncü maddesinin 3’üncü fıkrası; "Sözleşmeli subay veya sözleşmeli astsubayların sözleşmeleri, aşağıdaki nedenlerle sözleşme süresinin bitiminden önce feshedilebilir: / a) Türk Silahlı Kuvvetleri Sınıf Okulları/Eğitim Merkezi Komutanlıkları Yönetmeliğinin ilgili hükümleri gereğince, sınıf okullarındaki eğitim ve öğretimde başarısız olmak. / b) Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamayacağı, sıralı sicil üstlerinin düzenleyeceği sicil ve kanaat raporu ile anlaşılmak. / c) Yetersizlik nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği, sıralı sicil üstlerinin düzenleyeceği sicil belgesi ile anlaşılmak" şeklinde düzenlenmiştir. 
  
TSK Sınıf Okulları Sınıf Okulları/Eğitim Merkezi Komutanlıkları Yönetmeliğinin 18’inci maddesi; “(1) Sınıf okulları/eğitim merkezi komutanlıklarında yapılacak sınavlarda not verme ile ilgili ilkeler şunlardır: / a) Sınavlarda notlar 100 puan esası üzerinden verilir. Kesirli not verilmez. / b) Notların ortalaması alınırken çıkan yarım ve yarımdan büyük olan kesirler tama yükseltilir. Yarımdan küçük olan kesirler dikkate alınmaz. / c) Notların derecelendirme esasları; / 1) 100 - 86 Çok iyi / 2) 85 - 70 İyi / 3) 69 - 60 Orta / 4) 59 - 0 Zayıf / ç) Millî Savunma Bakanlığı, kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının ihtiyacına yönelik özellik arz eden kursların bitirme not barajları yönergelerinde düzenlenir. Bu notlar 60 dan az olamaz.” hükmünü içermektedir.  
  
Aynı Yönetmeliğin 17’inci maddesi; “(1) Sınav türleri şunlardır: / a) Ara sınavları: Bir dersin veya ders bloğunun belirli bir bölümünün işlenmesi sonunda yapılan ve yalnız o bölüme ait konuları kapsayan sınavlardır. Kabul edilir bir mazereti nedeniyle ara sınavlara katılmayan kursiyer/öğrencilere mazeretlerinin bitiminden itibaren bir hafta içerisinde, ders/blok ders bitimi sınavlarından önce olmak kaydıyla o ders ile ilgili bir sınav hakkı tanınır. / b) Ders (blok) bitimi sınavları: Bir dersin veya ders bloğunun tamamının işlenmesi sonunda yapılan, o ders veya ders bloğunun tamamına ait konuları kapsayan sınavlardır. / c) Bütünleme sınavları: Eğitim-öğretim süresi sonunda değerlendirme ilkelerine göre en fazla 4 dersten veya bloktan başarı gösteremeyenler için uygulanan sınavlardır. / ç) Engel sınavları: Ders/blok ders sınavları (ara sınav veya ders bitirme sınavları) ile bütünleme sınavlarından herhangi birine sıhhi veya kabul edilebilecek nedenlerle katılamayan kursiyer/öğrencilere, mazeretlerinin bitimini takip eden 7 gün içerisinde uygulanan sınavlardır. Engel sınavlarının mazereti yoktur. / d) Sertifikasyon Sınavları: Personelin görevlerini icra edebilmedeki yeterliliğinin tespit edilebilmesi amacıyla görevine yönelik belirlenen konulardan Millî Savunma Bakanlığı, kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca ihtiyaç duyulması halinde bünyesindeki aynı ihtisastaki tüm personele uygulanan sınavlardır. Sınavdan başarısız olan personele ihtisas yönergelerinde belirtilen usuller uygulanır...” hükmünü içermektedir.    
  
Aynı Yönetmeliğin 19’uncu maddesinde; “(1) Bu Yönetmelik kapsamına giren personelin eğitim-öğretimlerinde; / a) Beş veya daha fazla ders/blok dersten başarısız olanlar, / b) Eğitim-öğretim süresi içerisinde, başarısız olduğu herhangi bir ders/blok dersin bütünleme sınavından geçer not (60) alamayanlar, / c) Eğitim-öğretim süresi içinde iki defa kopya yapanlar, / ç) Geçerli mazereti olmadan iki defa sınava girmeyenler, /d) Bir veya daha fazla dersten, toplam olarak en fazla üç defa sınav kâğıdını boş verenler (Tartışmalı durumlarda sınav kağıdının boş olarak verilip verilmediğine Öğretmenler Kurulunca karar verilir), / e) eşitli sebeplerle eğitim-öğretim süresinin ders yapılan günlerinin üçte birine katılmayanlar, / başarısız sayılırlar ve kurs kaybederler. / (2) Devam edilmeyen ders günlerinin tespitinde; bir günde üç derse katılmayanlar yarım gün, dört veya daha fazla derse katılmayanlar tam gün devamsız sayılır. / (3) Temel eğitim-öğretim ile bunların dışındaki eğitim-öğretim veya kurslarda başarısızlığın tespiti yönergeler ile düzenlenir.” düzenlemesi mevcuttur.  
  
30 Ağustos 2008 tarihinden geçerli olarak Teğmen rütbesi ile sözleşmeli subay nasbedilen ve 4 yıl süreli sözleşme imzalanan davacının, sözleşme sonrası Topçu ve Füze Okulu ve Eğitim Merkez Komutanlığında 15 Eylül 2008 tarihinde açılan kursa tertip edilmesi sonucu tabi tutulduğu sınavlarda ders geçme notunun, “TSK. Sınıf Okulları/Eğitim Merkezi Komutanlıkları Yönetmeliğinin 18’inci madde (c) ve (ç) fıkraları, KKY 164-7(B) Snf.Okl./ Snf. Okl. ve Eğt. Mrk. K.lıkları Yönergesinin 3’üncü Bölüm 16’ıncı madde (ç) fıkrasının atfıyla EDOK.Y. 187-1 (A) Sınıf Okulları Ölçme ve Değerlendirme Yönergesinin Dördüncü Bölüm 2’inci madde (a), (ç), (e)/2-a bendi hükümleri ve 6’ncı Bölüm 2’nci madde (g) bendi hükümlerine aykırı olarak 60 puan yerine 70 puan olarak uygulanarak 60 puanın üzerinde not aldığı iki dersten (B4-Birlik/Personel Yönetimi – 63 puan ve F2-Ateş İdare – 67.9 Puan) başarısız kabul edilmesi sonucunda, üç dersten başarısız olmuşken, 5 dersten başarısız olduğunun kabulü ile TSK. Sınıf Okulları /Eğitim Merkezi Komutanlıkları Yönetmeliğinin 17/c ve 19/b maddeleri gereği bütünleme sınavına tabi tutulması gerekirken tutulmadan sözleşmesinin feshedilmesi hukuka ve adı geçen düzenlemelere aykırı olduğu, davacının bütünleme ve ikinci sınav haklarının tanınması gerektiği değerlendirilmekle sözleşme fesih işleminin iptali cihetine gidilmiştir.  
  
Açıklanan nedenlerle;  
  
Hukuka aykırı olan subaylık sözleşme fesih işleminin İPTALİNE,  
  
 01 HAZİRAN 2010 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. 
  
 (AYİM.1.D., 01.06.2010; E. 2009/1246, K. 2010/616) 
 

Avukata Sor!