Emsal Karar 1
ÖZETİ : Sicil şartını taşımaması nedeniyle astsubaylığa geçiş müracaatı kabul edilmeyen davacının açtığı sicil iptal davası sonunda, bir kısım sicilinin iptali sonrasında engel halin ortadan kalktığı görülmekle; uzman jandarmalıktan astsubaylığa geçiş müracaatının kabul edilmemesi işleminin hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Davacı vekili 01.04.2009 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının astsubaylığa geçiş için başvurduğunu, ancak sınava katılmaya hak kazanamadığını, yaptığı araştırmada 2005 ve 2006 yıllarına ait sicil notlarının düşük olması sebebiyle sınav müracaatının kabul edilmediğini öğrendiğini, sicile yönelik yapılan değerlendirmelerin hukuka aykırı olduğunu belirterek, astsubaylığa geçiş sınavı için yapılan başvurunun reddine dair işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden; 2009 yılında yapılacak uzman jandarmalıktan astsubaylığa geçiş sınavı için başvuruda bulunan davacının talebinin Jandarma Genel Komutanlığının 09.02.2009 tarihli yazı ile reddedilerek 17.02.2009 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, yaptığı araştırmada 2005 ve 2006 sicillerinin düşük olması sebebiyle müracaatının kabul edilmediğini öğrenen davacının anılan dönemler için sicil iptal davasının yanı sıra, süresinde bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Uzman jandarmalıktan astsubaylığa geçiş sınavına girmek için müracaat eden istekli uzman jandarmaların müracaatları, 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu, Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliği ve Uzman Jandarmaların Astsubaylığa Geçme Yönergesi hükümleri doğrultusunda değerlendirilmeye alınmaktadır.
3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun "astsubaylığa geçiş" başlıklı 18’inci maddesinde; ‘’Uzman jandarmaların astsubaylığa geçirilmesi ile ilgili usul, esas ve şartlar aşağıda belirtilmiştir:
a) Bu bentteki şartları sağlayan uzman jandarmalardan, jandarma genel komutanlığının ihtiyaç duyacağı miktar kadarı, jandarma genel komutanlığı tarafından görülecek lüzum üzerine kendi sınıflarında veya öğrenimleri ile ilgili ihtiyaç duyulan sınıflarda astsubay çavuşluğa nasbedilirler.
Kendi nam ve hesabına genelkurmay başkanlığı tarafından tespit edilecek fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarından mezun olmak,
Muvazzaf astsubay olmaya istekli olmak,
28 yaşından gün almamış olmak,
En az üç yıl uzman jandarma olarak görev yapmış olmak,
Yönetmelikte öngörülen sınavlarda başarılı olmak,
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununda ve ilgili yönetmelikte belirtilen; ceza durumuna, sicil notuna, kişisel ve ahlaki niteliklerine, disiplin durumuna, görevdeki başarısına, sağlık durumuna, mesleki yeterliliğine ve sahip olması gereken diğer niteliklere ilişkin şartları sağlamak,
Tabi tutulacakları temel askerlik eğitiminde başarılı olmak.
…………’’ şeklinde düzenlenmiştir.
Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin "astsubaylığa geçirilme şartlan" başlıklı 86’ncı maddesi ile Uzman Jandarmaların Astsubaylığa Geçme Yönergesinin ikinci bölüm 1/e maddesinde; uzman jandarmaların astsubaylık için müracaat etmeleri halinde, müracaat tarihi itibarıyla nasip tarihinden itibaren almış oldukları mevcut sicil not ortalamasının, sicil notunun % 80 ve daha yukarısında olması gerektiği belirtilmektedir.
Davacı sınav müracaatının kabul edilmemesi nedeniyle açtığı davanın yanı sıra eş zamanlı olarak 2005 ve 2006 yıllarındaki sicil işlemlerinin iptali istemiyle başka bir dava daha açmıştır.
Yapılan incelemede, sicil işlemlerinin iptaline ilişkin davada; AYİM 1’inci Dairesinin 29.12.2009/764-1266 E.K. sayılı ilamı ile 2005 yılı birinci ve ikinci askeri sicil üstü ile mülki sicil üstü, 2006 yılı birinci ve ikinci sicil üstleri tarafından takdir edilen sicillerin iptaline karar verilmiştir.
Davaya konu işlemin Uzman jandarmalıktan astsubaylığa geçiş müracaatı kabul edilmeyen davacının sicil not ortalamasının sicil tam notunun % 80’nin altında olması nedeniyle tesis edildiği anlaşılmaktadır. Davacının açtığı sicil iptal davasının lehine sonuçlanması sebebiyle, davanın sonucuna göre halen sınava girmeye engel halinin devam edip-etmediğinin bildirilmesi için yazılan 11.02.2010 tarihli ara kararına verilen 12.03.2010 tarihli cevabi yazıda; davacının 2009 yılında yaptığı müracaatın sicil şartlarını taşımadığından kabul edilmediği, ancak iptal edilen sicilleri sonrasında mevzuatta belirtilen sınava giriş şartlarını taşıması sebebiyle 2010 yılında yapılacak sınava ilişkin müracaatının kabul edildiği belirtilmektedir.
Sicil şartını taşımaması nedeniyle astsubaylığa geçiş müracaatı kabul edilmeyen davacının açtığı sicil iptal davası sonunda, bir kısım sicilinin iptali sonrasında engel halin ortadan kalktığı görülmekle; 2009 yılında uzman jandarmalıktan astsubaylığa geçiş müracaatının kabul edilmemesi işleminin hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davacının astsubaylığa geçiş sınavı müracaatının kabul edilmemesi işleminin İPTALİNE,
01 Nisan 2010 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM.3.D., 01.04.2010; E. 009/899, K. 2010/497)
Emsal Karar 2
ÖZETİ: Astsubaylığa geçiş için yaş şartı 4861 sayılı Kanunla 26 yaş olarak belirlenmiş olmakla birlikte aynı Kanunun geçici 2 nci maddesi ile geçiş dönemi için yaş şartı 28 olarak belirlendiğinden, bu şartı sağlayan davacının müracaatının kabul edilmemesi hukuka aykırıdır.
Davacı vekili, 25 Ağustos 2003 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin İstanbul İl J.K.lığına bağlı Silivri İlçe J.K.lığında Uz.J.I nci Kad.Çvş.olarak görev yaptığını, 09.07.1977 doğumlu olan müvekkilinin 2003/2004 dönemi itibariyle Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okuluna girmek için başvuruda bulunduğunu, gerekli olan belgeleri süresinde seçme yapmaya yetkili makama gönderdiğini, ancak müvekkilinin başvurusunun adaylarda aranan şartlardan 26 yaşından gün almamış olmak şartını sağlayamadığı gerekçesiyle reddedildiğini, ancak başvuru esnasında 4861 sayılı Kanunla 3466 sayılı Kanuna eklenen geçici maddede yaş sınırının 28 yaşından gün almamış olmak olarak değiştirildiğini, davalı idarenin yürürlükten kalkmış olan yaş sınırını dikkate alarak hukuka aykırı işlem tesis ettiğini belirterek müvekkilinin astsubaylığa geçiş sınavına alınmama işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava ve özlük dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; 09.07.1977 doğumlu olan ve Silivri İlçe J.K.lığında Uz.J.I nci Kad.Çvş.rütbesinde görev yapan davacının J.Gn.K.lığının 20 Mayıs 2003 gün ve HRK.:2030-5-03/Eğt.ve Okll.D.Okll.Ş.’172181) sayılı yazısında belirtilen gerekli şartları yerine getirmek amacıyla (ÖSS) Öğrenci Seçme Sınavına girdiği, gereken asgari puandan fazla puan aldığı, diğer gereken belgelerini hazırlayarak Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okuluna girmek için Komutanlığa 13.06.2003 tarihine kadar başvurduğu, ancak yapılan değerlendirmede davacının yaş şartını sağlayamaması nedeniyle bu başvurusunun reddedildiği, red yazısının davacıya 05.8.2003 tarihinde tebliğ edildiği ve bunun üzerine davacının vekili aracılığıyla Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okuluna seçilmeme işleminin iptali istemiyle AYİM’de bu davayı açtığı görülmektedir.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması yönündeki istemi, AYİM 3 ncü Dairesinin 30 Ekim 2003 gün ve Gensek No:2003/1940, Esas No:2003/548 sayılı kararı ile kabul edilmiş, davalı idarenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması ve tavzih talebi ise AYİM 3 ncü D.nin 08 Ocak 2004 gün ve Gensek No:2003/948, Esas No:2003/548 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okuluna adaylar arasından yeterli şartları taşıyanlardan idare tarafından yapılacak seçme işlemi sonucu öğrenci alınacağı idare tarafından yayınlanan anılan yazıda da belirtilmiş olması bu bağlamda davacının yaptığı başvurunun başka bir şart belirtilmeksizin yaş şartı nedeniyle reddedilmesi, diğer ifadeyle dava konusu olan Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okuluna seçilmeme menfi işleminin hukuki sebebinin, “yaş şartının uymaması” olmasına rağmen davalı idarenin savunma aşamasında ayrıca davacının sicil notu ortalamasının adaylarda aranılan %80 ortalamasının altında kaldığını belirterek bununla ilgili hiçbir belge ve bilgi sunmaması da dikkate alındığında savunmanın bu kısmına davanın konusu dışında kalması nedeniyle itibar edilmemiştir.
Konu ile ilgili yasal mevzuatın tetkikinde; 26 Haziran 2003 tarih ve 25130 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4861 sayılı Kanunun 16 ncı maddesiyle 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununa geçici 2 nci madde eklendiği, anılan geçici 2 nci maddede; “Bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihte Uzman
Jandarma Çavuş olarak en az bir yıl hizmet etmiş olan ve aşağıda belirtilen şartları sağlayan uzman jandarmalardan Jandarma Genel Komutanlığına ihtiyaç duyacağı miktar kadar kendi sınıflarında veya öğrenimleri ile ilgili ihtiyaç duyulan sınıflarda Astsubay Çavuşluğa nasbedilirler./ -1)Kendi nam ve hesabına Genelkurmay Başkanlığı tarafından tespit edilecek en az lise veya dengi okulları bitirmek, 2)Muvazzaf astsubay olmaya istekli olmak, -3)Başvuru tarihinde 28 yaşından gün almamış olmak, 4)En az üç yıl uzman jandarma olarak görev yapmış olmak, -5)Yönetmelikte öngörülen sınavlarda başarılı olmak, -6)926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununda ve ilgili Yönetmelikte belirtilen ceza durumuna, sicil notuna, kişisel ve ahlaki niteliklerine, disiplin durumuna görevindeki başarısına, sağlık durumuna, mesleki yeterliliğine ve sahip olması gereken diğer niteliklere ilişkin şartları sağlamak, -7)Tabi tutulacakları temel askerlik eğitiminde başarılı olmak” hükmü düzenlenmiştir.
Dava konusu işlem olan, J.Gn.K.lığının 20 Mayıs 2003 gün ve HRK.:2030-5-03/Eğt.ve Okll.D.Okll.Ş.’172181) sayılı yazısının EK-A’sında, “sivil lise veya dengi okul mezunu uzman jandarmalarda aranacak koşullar” başlığı altında “Astsubay Meslek Yüksek Okulu giriş (ÖSS) sınavına başvuru tarihinde 26 yaşından gün almamış olmak” şartı belirtilmiştir. Aynı yazının EK-C’sinde belirtilen çalışma takvimi de en son başvuru tarihinin 13 Haziran 2003 olarak belirtildiği görülmektedir.
Yaş şartını 28 yaşa çeken 4861 sayılı Kanunun yürürlüğe giriş tarihi 06 Haziran 2003 tarihidir. Bu duruma göre en geç 13 Haziran 2003 tarihine kadar Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulunun seçmelerine girmek için başvuruda bulunan davacıya 06 Haziran 2003’te yürürlüğe giren Kanun maddesinin getirdiği yaş şartının (28 yaş) uygulanacağı açıktır. Davacının başvurusunda red sebebi olarak sadece yaş şartının (26 yaş) uyarlı olmadığı, istemin reddine esas olacak başka bir sebebin bulunmadığı göz önüne alındığında Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulu seçmelerinde yaş şartı nedeniyle seçilmeyen davacı hakkında, idarenin işlemle ilgili 28 yaş sınırını esas alması gerekirken Kanuna aykırı olarak 26 yaş sınırını esas alarak davacı hakkında Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okuluna seçilmeme şeklinde tesis ettiği işlemin, sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davacı hakkında tesis edilen Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okuluna seçilmeme yönündeki işlemin İPTALİNE
08.04. 2004 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
2003 yılı astsubay temel kursuna alımların fakülte ve yüksekokul mezunlarından yapıldığı, lise mezunlarından alım yapılmadığı, 4861 sayılı yasanın 2 nci maddesi gereğince astsubay temel kursuna lise mezunlarından alım yapılmasına ihtiyaç olduğunda uygulamasının idarenin takdir yetkisi olarak değerlendirildiğinden sayın heyetin görüşlerine katılamadık. 08.04.04
Emsal Karar 3
ÖZETİ: Davacı uzman erbaşın babasının işlediği Orman Kanununa muhalefet suçunun ilgili Yönergede güvenlik soruşturmasının menfi sayılacağı haller arasında sayılmaması karşısında; salt bu suç esas alınarak Astsubay adaylığına vaki başvurusunun reddine dair işlemde hukuki isabet görülmemiştir.
Davacı 06 Ağustos 1999 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle ; halen P.Uzm.Çvş. olarak görev yaptığını, 07 ve 12 Mayıs 1999 tarihlerinde yapılan astsubaylığa geçiş sınavlarını kazandığını, sağlık muayenesinden sağlam raporu aldığını, ancak yapılan güvenlik soruşturmasında babasının 1983 yılında "Orman Kanununa Muhalefet" suçundan almış olduğu 5.000.TL. para cezası sebebiyle Astsubay Sınıf Okuluna kabul edilmediğini öğrendiğini, Güvenlik Yönergesinde Orman Kanununa muhalefet suçunun yer almadığını bu nedenle hakkındaki güvenlik soruşturmasının olumsuz sayılmaması gerektiğini, Astsubay Sınıf Okuluna kabul edilmeme işleminin sebep ve amaç yönleriyle hukuka aykırı olduğunu belirterek; Astsubay Sınıf Okuluna alınmama işleminin iptali ile öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Nöbetçi Dairesinin 18 Ağustos 1999 gün ve Esas No.: 1999/106 sayılı kararı ile savunma alınmasından sonra incelenmesine karar verilmiş, davalı idare savunması alındıktan ve işleme mesnet bilgi ve belgelerin celbinden sonra Dairemizin 27 Ekim 1999 gün ve ESAS NO.: 1999/555 Sayılı kararı ile kabul edilmiştir.
Dava dosyası ve idarenin savunma ekinde gönderdiği gizli belgelerin incelenmesinden ;
Davacı Uzm.Çvş..................'ın 1999-2000 eğitim ve öğretim yılı için Astsubay adaylığı müracaatı sırasında yapılan güvenlik soruşturması sonucunda, babasına ait sabıka kayıtları tespit edilerek 1 nci Ordu K.lığı Adli Müşavirliğinin de görüşleri alınarak Piyade Okul K.lığına kaydının yapılmadığı, davacının sabıka kaydı incelendiğinde kendisinin herhangi bir kaydı bulunmadığı, babasının Orman Kanununa Muhalefetle ilgili suç işlediği, buna ilişkin kesinleşmiş Sındırgı Sulh Ceza Mahkemesince verilen kararla 5.100 TL. ağır para cezası ile cezalandırıldığı, cezanın 4.10.1983 tarihinde infaz edildiği, bilahare 5 yıl dolduktan sonra aynı Mahkemeye müracaat ederek "Sabıka kaydının silinmesi" hususunda müteferrik karar aldırdığı, durumunun K.K.K.lığı Askerî Okullara Öğrenci Alım Yönergesi (KKY 51-10)'nin 2 nci
Bölüm, 2 nci Madde a. (1) (d) fıkrası kapsamına girdiğinden Astsubay Adaylığı müracaatının kabul edilmediği anlaşılmıştır.
Uzman Erbaşlık Kanununun 15 nci maddesinde; "En az bir yıllık hizmetten sonra istekli olan, 27 yaşından büyük olmayan ve sözleşme süresi içinde müracaat eden uzman erbaşlar, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu ve bu Kanuna göre çıkartılan Türk Silahlı Kuvvetleri Sınıf Okulları Yönetmeliğindeki şartları da haiz iseler astsubay sınıflarında gösterilecek öğrenim ve eğitimi müteakip astsubay nasıp edilirler" hükmünü haizdir.
Davacı halen uzman erbaş çavuş olarak görevli ise de Astsubay Sınıf Okuluna girmesi ile birlikte astsubay adayı öğrenci statüsüne gireceğinden, hakkında öğrenciliğe kabul ile ilgili işlemler yapılmak durumundadır.
Bu nedenle güvenlik soruşturmasının da olumlu çıkması gerekmektedir.
Davacının Astsubay Sınıf Okuluna kabul edilmemesi işleminin tesisinde esas alınan K.K.K.lığı Askerî Okullara Öğrenci Alım Yönergesinin 2 nci Bölüm, Madde 2, a.(1) (d) bendi aynen şu şekildedir.
" (d) Taksirli suçlar hariç olmak üzere; affa veya zaman aşımına uğramış yahut para cezasına çevrilmiş veya ertelenmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden çıkarılmış olsa bile, bir cürümden hükümlü bulunmamak veya soruşturma altında olmamak:"
Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev alacak kişilerin, bu arada öğrencilerin güvenlik soruşturmalarının ve arşiv araştırmalarının da TSK. İKK Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi hükümlerine göre yapılmak durumundadır. Davacı ile ilgili bölümün; 3 ncü Bölüm, 1 nci Kısım, 9 ncu Madde (d) bendi olduğu görülmekle, burada getirilen ve sayılan hallerin hiç birisinin davacıda ve aile efradında bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu bölümde bir takım suçlardan mahkum olmak güvenlik soruşturmasının olumsuz çıkacağı haller olarak belirtilmiş ise de davacının babasının işlediği "Orman Kanununa Muhalefet Etmek" suçunun bunlar arasında bulunmadığı, ayrıca K.K.K.lığı Askerî Okullarına Öğrenci Alım Yönergesi, 2 nci Bölüm, Madde 2, a.(1) (d) bendi hükmünün, askerî öğrencinin bizzat kendisinin işlediği suçları ifade ettiği, aksine anne, baba ve kardeşlerinin bu bent kapsamına girmediği görülmektedir.
Sonuç olarak yukarıda belirtildiği üzere, tesis edilen işlemin neden unsuru yönünden hukuka uyarlı olmadığı sonucuna ulaşılmış ve işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; davacı P.Uzm.Çvş..................'ın Piyade Astsubay Sınıf Okuluna alınmama İŞLEMİNİN İPTALİNE,
(AYİM.2.D.21.2.2000;E.1999/555,K.2000/383)
