Emsal Karar 1

ÖZETİ : Davacının ağabeyinin firar halindeyken yakalanarak nezarethaneye konduğu ve burada vefat ettiği, ağabeyinden sonra askerlik hizmet sırası gelen ilk (erkek) kardeş olan davacının askerlik hizmetinden muaf tutulmama işleminin hukuka uygun olmadığı.

Davacı vekili, 30.07.2010 tarihinde Muş Asliye Hukuk Mahkemesi, 03.08.2010 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin ağabeyi …’ın 01.09.1986 tarihinde silahaltına alındığını, 20.06.1988 tarihinde askerlik görevini yaparken vefat ettiğini, müvekkilinin 1111 sayılı Askerlik Kanununun 10 uncu maddesinin 9 uncu bendindeki düzenlemeden faydalanmak üzere yaptığı müracaatın davalı idarece reddedildiğini, müvekkilinin ağabeyinin nezarethanede asker sıfatıyla bulunduğu esnada vefat ettiğini belirterek müvekkilinin askerlik hizmetinden muaf tutulmaması işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekilinin yürütmenin durdurulmasına dair talebi, AYİM. 2 nci D.nin 16.09.2010 tarih ve E.2010/994 sayılı kararıyla kabul edilmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden; davacının ağabeyi …’ın askerlik hizmetini yapmak üzere 01 Eylül 1986 tarihinde silah altına alındığı ve askerlik hizmetini yapmakta iken sevk edildiği asker hastanesinden dönmeyerek firar ettiği, 01 Haziran 1988 tarihinde tekrar firar ettiği, anılan yükümlünün yakalanarak Gölcük Merkez Komutanlığına teslim edildiği ve buradaki nezarethanede 20 Haziran 1988 tarihinde intihar ederek vefat ettiği, yükümlü … aralık 2009 yedek subay celbinde sevke tabi iken, babasının ve annesinin diğer oğlu ..’ın silahaltında iken vefat etmesi nedeniyle …’ın askerlik hizmetinden muaf tutulmasını talep ettiği, 26.11.2009 tarihli yapılan idari müracaata MSB.lığının 17.06.2009 tarihli yazısıyla menfi cevap verildiği ve yazının 15.07.2010 tarihinde tebliğ edildiği, sonrasında işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 10 uncu madde, 9 ncu fıkrası; “(Değişik Bent:5.2.2009-5837/2 md.) Askerlik hizmetini yerine getirmekte iken ölen, akıbeti meçhul kalan, hakkında gaiplik kararı alınan veya maluliyet aylığı bağlanmasını gerektirecek biçimde malul olanların; a) Baba ve annesinin müşterek olarak talep ettiği veya baba ya da annesinden biri ölmüş ise sağ olanın talep ettiği kardeşlerinden biri, istekli olmadıkça silah altına alınmaz veya silah altında ise terhis edilir,b) Baba ve annenin müştereken anlaşamadıkları veya her ikisinin de ölmüş olması durumunda; öncelikle silah altında olan kardeşi var ise istekli olması halinde terhis edilir, silah altında olan kardeşi yok ise veya silah altında olan kardeşi terhis olmak istemez ise askerlik hizmet sırası gelen ilk kardeş istekli olmadıkça silah altına alınmaz. Askerlik hizmetini yerine getirmekte iken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında hayatını kaybeden yükümlülerin kendilerinden olma erkek çocukları ile aynı anne ve babadan olan kardeşlerinin tamamı, istekli olmadıkça silah altına alınmaz ve silah altındakiler istekleri halinde terhis edilir. Bu bent hükümleri seferberlik ve savaş halinde uygulanmaz.” hükmüne amirdir. Aynı Kanunun 80 inci maddesi; “Kıt'a ve müesseselerden kaçan veya aldıkları izin ve tebdilihava müddetini geçiren erbaş ve er kıt'a ve şubelerce ele geçirilinceye kadar aranır ve elde edilenler nezaret altında kıt'alarına sevk edilmek üzere mahalli hükümetine teslim olunur. Firar ve izinsiz olarak geçen müddetlerle her hangi bir mahkemenin hükmettiği hapis cezaları muvazzaf ve yedek hizmetlerinden sayılmaz. Disiplin cezaları hizmetten sayılır. Beraatle neticelenen davalarda mevkufiyet müddetleri hizmetten sayılır. Ancak muvazzaflardan altı ay talim görmemiş olanlara bu müddet tamamlattırılır. Yedeklere talim müddeti kadar hizmet yaptırılır.” hükmüne amirdir. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (9) numaralı bendinin madde gerekçesinde; amacın “askerlik mükellefiyetini yerine getirmekte iken vefat veya malul olmuşsa veya gaiplik kararı alınmışsa ondan sonra gelen ilk oğlunun istekli olmaması halinde, Silahlı Kuvvetlere bağlanması ve ikinci bir acı ihtimali korkusuna kapılmaması bakımından, silah altına alınmaması...” olduğu ifade edilmiştir. Davacının ağabeyi …; 18 aylık hizmete tabi olarak 01.09.1986 tarihinde askere sevk edilmiş, 05.09.1986 tarihinde birliğe katılmış, 01.10.1987 tarihinde firari durumuna düşmüş, 01.06.1988 tarihinde birliğine teslim olması sonrası 05.06.1988 tarihinde ikinci defa firari durumuna düşmüş, firar halindeyken yakalanarak Gölcük Merkez K.lığına teslim edilmiş, nezarethanede iken 20.06.1988 tarihinde vefat etmiştir. Davacı, vefat eden ağabeyinden sonra askerlik hizmet sırası gelen ilk (erkek) kardeştir. Ayrıca davacının ağabeyi hakkında firar suçları ile ilgili açılmış herhangi bir dava da mevcut değildir. Kaldı ki nezarette bulunduğu süre içinde “asker” statüsündedir. Anılan madde gerekçesinden de anlaşılacağı üzere maddenin amacı “Silahlı Kuvvetlere bağlanma” ve “ikinci bir acı ihtimali korkusu” olarak zikredildiğinden ve ağabeyinin vefatı sırasında “asker” statüsünün mevcut olduğu anlaşıldığından, davacının askerlik hizmetinden muaf tutulmama işleminin hukuka uygun olmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Davacı …’ın 1111 sayılı Askerlik Kanununun 10/9.maddesi uyarınca askerlik hizmetinden muaf tutulmama İŞLEMİNİN İPTALİNE, 24 KASIM 2010 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.

(AYİM 2.D. 24.11.2010; E 2010/994, K 2010/1254

Emsal Karar 2

ÖZETİ: Dava konusu olayda şehit olan kardeşi Astsb.Çvş……….’den dolayı askerlik hizmetinden muaf tutulmasında davacının hatası, hilesi, olumsuz hiç bir katkısı bulunmadığından, davacı tarafından idareyi yanıltıcı veya aldatıcı bir girişimde bulunulduğunun söylenmesi mümkün olmadığından,olayın tamamen idarenin kendi hatasından,hizmetinin iyi işlememesinden kaynaklandığı ,netice olarak “idari istikrarın” tesisi için yeterli sürenin geçtiği, ayrıca “hukuka güven” ilkesi gereğince davacının askere sevk edilme işleminin hukuka aykırı olduğu kanaatine ulaşılmıştır. Davacı vekili 25.04.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının, kardeşi ……………………..’in Tunceli/Ovacık’da teröristlerle çıkan çatışmada şehit olması nedeniyle Kırşehir Askerlik Şubesince 1997 yılında 1111 sayılı Kanunun 10/9 ncu maddesi gereğince davacıya tanınan haktan faydalandırıldığını, 8 yılı aşkın bir süre sonra muafiyet işleminin iptal edilerek askerlik yükümlülüğüne tabi tutulmasının hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin istemleri AYİM 2 nci Dairesinin 10.05.2006 tarih ve Gnb.sek.:2006/1396, E.2006/541 sayılı kararı ile ile kabul edilmiştir. Davacının askerlik safahatının incelenmesi neticesinde; davacının 1978 doğumlu olup, 01 Ocak 1997 tarihinde askerlik çağına girdiği, kardeşi Astsb.Çvş…………………’in 26.11.1996 tarihinde şehit olması üzerine, 25.11.1997 tarihli dilekçesine istinaden 1111 sayılı Kanunun 10/9 ncu maddesi gereğince askerlik hizmetinden muaf tutulması yönünde işlem tesis edildiği, idarece davacının şahsi dosyası incelendiğinde, şehit kardeşin muvazzaf astsubay olması sebebiyle muafiyet işleminin hatalı tesis edildiğinin tespit edildiği, hatalı muafiyet işleminin 1111 sayılı Kanunun 103 ncü maddesince tadil edildiği anlaşılmaktadır. 1111 sayılı Askerlik Kanunun 10/9 ncu maddesi; “Bir baba veya dul ananın oğullarından birisi, barışta veya savaşta askerlik hizmetini yerine getirmekte iken ölmüş veya görev sırasında ve kendilerine 5434 sayılı T.C.Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre maluliyet aylığı bağlanmasını gerektirecek biçimde malul olmuş veyahut savaşta akibeti meçhul kalmış veya hakkında gaiplik kararı alınmışsa; ondan sonra gelen ilk oğlu, istekli olmadıkça silah altına alınmaz.” hükmünü amirdir. 111 sayılı Kanunun 10/9 ncu maddesi hükmü karşısında davacının durumu değerlendirildiğinde, davacının kardeşi Astsb.Çvş………………………………’in şehit olmasından dolayı askerlik hizmetinden muaf tutulmayı hak etmediği, kanun hükmünün hatalı yorumlanması ile 1997 yılında askerlik hizmetinden muaf tutulduğu anlaşılmaktadır. Ancak, davacı hakkında 2006 yılında askere sevki yönünde tesis edilen dava konusu işlemin hukuka uygun olup olmadığı sadece davacının kanuna aykırı olarak askerlik hizmetinden muaf tutulmuş olmasına bakılarak belirlenemez. Aynı zamanda idare hukukunun temel ilkelerinden olan idari istikrar ve hukuki güvenlik ilkelerinin de nazara alınması gerekmektedir.Somut olayda uyuşmazlığın çözümü için öncelikle davacının 8 yıldan fazla süredir tabi olduğu statüsüne, ilk işlemin hatalı olduğundan bahisle başka bir idari işlemle son verilmesi olgusunun idare hukuku kuram ve uygulaması yönünden tahlili zorunlu bulunmaktadır. Bilimsel öğretide, idareye bir süre ile sınırlı olmaksızın tasarrufunu her zaman geri alma olanağı tanınacak olursa uyuşmazlıkların sonunun gelmeyeceği idarenin işlemi tesis ederken daha uyanık olamayacağı, dolayısıyla idare edilenlerin hukuki güvenliklerinin sağlanamayacağı esası kabul edilmiş bulunmaktadır. Yine doktrinde kabul edilen esaslara nazaran, hukuka aykırı bir işlem ancak muayyen bir süre sonraya kadar geri alınabilir. Bu süre geçtikten sonra geri almak olanaksızdır. Muayyen bir süre geçtikten sonra hukuka aykırı işlemin geri alınması da hukuka aykırı olur. Belirli bir sürenin geçmesiyle işlem kanuna aykırı olsa dahi artık kazanılmış hak olmaktadır. Hukukun bir amacı da kişilerin gerek birbirleriyle gerekse devletle olan ilişkilerde güven ve sürekliliği sağlamaktır. Kanuna aykırı sakat bir işlemin uzun bir süre sonra geri alınması adalet, hakkaniyet, kamu düzeni ve istikrar ilkelerine dolayısıyla hukuka aykırı olur. Topluma ve kişiye hizmetle yükümlü bir hukuk devleti kişiye haksızlık yapmamak ve kendisinin yararlandığı bir süreden kişiye de yararlandırmak zorundadır. Kanuna aykırı idari işlemlerin bazı haklar doğurması halinde Fransız Hukukunda kanunsuz yapıldığı gerekçesiyle ancak idari dava açma süresi içinde geri alınabilir. Türk Hukukunda ise, kazanılmış hakkın mevzuata uygun yapılmış idari işlemlerden doğabileceği, hukuka aykırı bir işlemin kazanılmış hak doğuramayacağı, ancak yerleşmiş kazanılmış durum yaratabileceği, bu tür işlemlerin dava açma süresi geçtikten sonra geri alınamayacağı kabul edilmektedir. Yargıtay’ın 27.01.1973 gün ve E.1972/6, K.1973/2 sayılı İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı ile Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 gün ve A.1968/8, K.1973/14 sayılı kararında belirtildiği gibi, çok ciddi ve ağır ölçüde hukuka aykırı olmaları nedeniyle hiçbir hukuki değere sahip olmayan ve hukuken yok hükmündeki idari işlemler, yönetilenlerin gerçek olmayan beyan ve bilgilerle idareyi aldatarak yaptırdıkları işlemler, hile ile elde edilmiş işlemlerle idare edilenlerin kolayca anlayabileceği açık hataya dayalı işlemler hukuka aykırı olacakları için bir hak doğurmazlar ve idarece her zaman geri alınabilir. Sözü edilen bu kararlarda yokluk, mutlak butlan, ilgilinin gerçek dışı beyanı veya hilesi olmamak koşuluyla iyi niyetli kişiler yönünden yanlış bir idari tasarrufun iptal davaları için kanunen müesses (60) günlük dava açma süresinin geçmesinden sonra geri alınması, idari istikrarı, toplumun güven duygusunu ve kamu düzenini zedeleyeceği cihetle sakıncalı görülmüş, bu tür sakat işlemlere yapay bir sıhhat tanınarak idare edilenler, haklarında yapılmış işlemlerin süresiz olarak geri alınabileceği endişe ve tehdidinden kurtarılmış dolayısıyla kişi ile idare arasında eşit ve adil bir denge sağlanmış olmaktadır. Ancak gerek Danıştay gerekse Mahkememizin yerleşik içtihatlarında, idarenin söz konusu sakat işlemi geri alma bakımından (60) günlük süre esası mutlak bir şekilde kabul edilmemekte, her dosyanın ve olayın özelliği dikkate alınarak ne kadar bir “süre”nin geçmesinin “idari istikrar” ilkesi bakımından yeterli olabileceği belirlenmektedir. İşte, dosyasına göre saptanacak olan bu sürenin geçtiği saptanacak olursa, ayrıca işlem yok hükmünde değilse ve ilgilinin hile ve yalan beyanı yoksa, idarenin işlemini geri alması kabul edilmemekte; “idari istikrar” ilkesi ve sosyal hukuk devleti olgusu dikkate alınarak işlemin iptaline karar verilmektedir. (AYİM.1.D.nin 08.12.1997 tarih ve E.1997/125, K.1997/233 sayılı kararı) Dava konusu olayda şehit olan kardeşi Astsb.Çvş………………………’den dolayı askerlik hizmetinden muaf tutulmasında davacının hatası, hilesi, olumsuz hiç bir katkısı bulunmadığından, davacı tarafından idareyi yanıltıcı veya aldatıcı bir girişimde bulunulduğunun söylenmesi mümkün olmadığından, olayın tamamen idarenin kendi hatasından, hizmetinin iyi işlememesinden kaynaklandığı sonucuna varılmıştır. Yapılan bu açıklamalar neticesinde “idari istikrarın” tesisi için yeterli sürenin geçtiği, ayrıca “hukuka güven” ilkesi gereğince davacının askere sevk edilme işleminin hukuka aykırı olduğu ve kanaatine ulaşılmıştır . Açıklanan nedenlerle ; Davacı …………………….’in Askerlik Hizmetinden Muaf Tutulmama şeklinde inşa edilen İŞLEMİN İPTALİNE,

(AYİM 2.D., 11.10.2006; E.2006/541, K.2006/1038