Emsal Karar 1

Davacıya isnat edilen rüşvet almak suçunun 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi nedeniyle 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 65/a maddesinde sayılan açığa alınmayı gerektiren suçlar kapsamında kaldığı ve bu yönüyle tesis edilen açığa alınma işleminin idarenin takdir yetkisine girdiği sonucuna varılmıştır.

Dava konusu olaya dönüldüğünde; davacıya isnat edilen rüşvet almak suçu 5237 Sayılı TCK’nun 252 vd. maddelerinde düzenlenmiş olup, bu suçun 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi nedeniyle 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 65/a maddesinde sayılan açığa alınmayı gerektiren suçlar kapsamında kaldığı ve bu yönüyle tesis edilen açığa alınma işleminin idarenin takdir yetkisine girdiği anlaşılmaktadır. Ayrıca, isnat edilen suçtan dolayı kamu davasının açıldığı tarih olan 02.10.2009 tarihi ile davacının  açığa alındığı 11.01.2010 tarihi arasında geçen üç ay on günlük sürenin de makul bir süre olduğu görülmektedir. Dosya kapsamında, idarenin, “açığa almada haiz olduğu takdir yetkisi”  ni hukuka aykırı bir biçimde kullandığına dair bir bilgi, delil ya da emare de bulunmamaktadır. Bu duruma ek olarak, davacı vekilinin “müvekkilinin açığa alınması için yargılamasının beklenmesi gerektiği”  yönündeki soyut savını destekler mahiyette olan ve “devam eden yargılamadaki delil durumu” itibariyle açığa alınmamasını gerektiren bir sebebin bulunduğunu gösteren bilgi, belge delil ve emare sunduğunu ya da bu yönde bir vakıa ileri sürdüğünü kabul etmek de mümkün değildir. Tüm bu nedenlerle, davacının açığa alınması yönünde tesis edilen dava konusu işlemde kamu yararı-birey yararı arasındaki dengenin korunduğu ve işlemin sebep – konu unsurları arasındaki “ölçülülük” ilkesinin çizdiği sınırlar içinde kalması nedeniyle hukuka uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. 

(AYİM.3.D., 01.07.2010; E 2010/537, K. 2010/844) 

Emsal Karar 2

Davacı hakkındaki  yargılamaya devam edildiği görüldüğünden ve eyleminin zimmet suçunu oluşturabilmesi muhtemel eylemlerin 926 S. K.’nun 65/a maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden; idarenin davacı hakkında takdir hakkını açığa alma şeklinde kullanmış olması işleminin tüm unsurlarıyla hukuka uyarlı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. 

Davaya konu işlemi tesis ederken idarenin bu çerçevede hareket etmediğini gösteren bir bilgi ve belgeye rastlanmamıştır. Diğer taraftan, Askeri Yargıtayın bozma kararı bulunmasına rağmen davacının aynı eylemlerden yargılanmasına devam edildiği görüldüğünden ve zimmet suçunu oluşturabilmesi muhtemel eylemlerin 926 S. K.’nun 65/a maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden; İdarenin davacı hakkında takdir hakkını açığa alma işlemi tesis etmek yönünde kullanmış olmasında işlemin tüm unsurlarıyla hukuka uyarlı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. 

(AYİM.3.D., 19.11.2009; E. 2009/313, K. 2009/1219)